Libertad de expresión o impunidad
En estos días asistimos a una embestida de los grupos económicos que controlan
gran parte de los medios de difusión en Argentina. No es nuevo. Algo similar
ocurre en otros países de nuestra América Latina. Las corporaciones pretenden
imponernos un discurso único funcional a sus intereses. Cuando desde el Estado
se les pone algún límite hablan de censura y de atentados a la libertad de prensa.
Uno de los grupos empresarios que más ha crecido en los últimos años en todo
el continente es el español PRISA. Ese grupo ahora quiere aparecer como victima
de persecución por parte del Estado nacional porque no se aceptó un pedido que
efectuó para violar la Ley.
Pero, vamos por partes: ¿Qué es el grupo PRISA? ¿De donde sale?
Lo que comenzó en 1958 con la Editorial Santillana tuvo entre enero y junio de
2008 ingresos de explotación por más de 2.000 millones de euros. PRISA edita
el diario madrileño El País, los periódicos españoles Cinco Días (económico)
y As (deportivo) junto a otros veinte diarios locales, la Cadena Ser, 40 Principales
y, a través de Unión Radio, la mayor red de emisoras de lengua española en Estados
Unidos, México, Colombia, Costa Rica, Panamá, Argentina y Chile.
PRISA controla más de 1.000 emisoras, entre propias y asociadas. En Argentina
compró AM Radio Continental (se dice que por 12 millones de dólares), una de
las más potentes de Buenos Aires, transmitiendo para una cadena de innumerables
radios de todo el país, muchas de ellas sin licencias.
PRISA también tiene un inmenso control sobre el mercado de los libros en América
Latina, a través de Alfaguara, Aguilar, Taurus y otras editoriales, además de
Santillana que produce casi todos los textos escolares que utilizan los escolares
latinoamericanos[
Otros medios de importancia que pertenecen al grupo PRISA son : La Razón el
principal diario de Bolivia, El Nuevo Día, el segundo diario de Santa Cruz de
la Sierra y Extra. La red nacional de televisión ATB y en un portal de Internet.
La red de Radio Caracol de Colombia, además opera a través del Grupo Latino
de Radiodifusión, en Bolivia, Panamá, Costa Rica, Estados Unidos y Francia y
México.
Los planes radiofónicos de PRISA involucran una expansión o en toda América Latina...
y en el mundo hispano de EEUU, a través de una nueva empresa llamada Unión Radio.
Además controla el 50% de la companía Mexicana Televisa.
Este monstruo de las telecomunicaciones se plantea dominar el mundo radial de
habla hispana. Cabe preguntarse entonces quien es realmente el que esta detrás
de este Grupo.
En Argentina, la operación de compra de Continental y FM HIT , 105.5 Mhz., PRISA
se realiza con una gambeta: quien compra es la sociedad de la española CARSA
(un 30%) con GLR SERVICES INC (70%) con sede en Delaware, Estados Unidos. Asi
aprovecharon el Tratado de Reciprocidad de Inversiones con EE.UU. de la época
de Carlos Menem por el cual el capital norteamericano tiene el mismo tratamiento
que el local. El grupo tiene 16 licencias en el país y es retransmitida ilegalmente
por muchas emisoras en todo el territorio nacional.
¿Y ahora que pretende PRISA?
El grupo PRISA compró una de las radios más potentes de Argentina, AM 590 y a
partir de esa emisora monta una cadena de repetidoras en todo el país. Tiene
también FM HIT (Las 40 Principales) en 105.5Mhz en Buenos Aires y otras 16 licencias
en las principales ciudades del país.
En marzo de este año presentó ante el COMFER un pedido de autorización para retransmitir
los contenidos de Radio Continental, AM 590, en FM Nostalgie , en la frecuencia
104.3 Ese pedido lo formuló cuando en realidad ya estaba transmitiendo en cadena
y había firmado un acuerdo para pagar 30% de la publicidad por distribuir su
programación por esa frecuencia.
Cómo si esto fuera poco, la frecuencia 104,3 Mhz había sido asignada a una
sociedad constituída por el grupo Cuatro Cabezas (Pergolini) como resultado de
un concurso en que también se presentó PRISA. Los ganadores del concurso en su
oferta se comprometían a emitir una programación cultural. Sin embargo hacen
un convenio delegando la explotación.
Cabe agregar que Continental tiene también una licencia en FM, en 105.5 Mhz
y no se ha propuesto usarla para los fines que dicen ser tan importantes para
el grupo. Lo que hacen es colgarle la programación de Continental a otra FM (104.3)
para optimizar la venta de publicidad.
Que hizo el Estado
Muy simple. El COMFER tramitó el pedido realizado por FM Nostalgie y Continental.
El resultado obviamente es negar el permiso solicitado, por evidente violación
de la Ley.
La Ley vigente prohíbe la transferencia sin previa autorización y la tenencia
de más de dos emisoras en la misma zona, el cambio de programación y la delegación
de explotación. Además, el argumento es que el Estado debe asegurar la pluralidad
y que no es aceptable que los mismos contenidos sean difundidos por varias emisoras
en una misma zona de cobertura. Sobran razones.
¿Persecución o atentado a libertad de prensa?
Radio Continental, sus periodistas estrellas y atrás de ellos los defensores
de la libre empresa salieron rápidamente a denunciar censura. No faltó el coro
imperial de "Periodistas sin fronteras". Según ellos la respuesta del COMFER
al pedido de Continental es una venganza por la postura de esa emisora a favor
de los patrones del campo en el reciente conflicto por las retenciones móviles
a la exportación de granos. Aparecen como victimas cuando en realidad se encontraron
con un límite a la impunidad con la que acostumbran a actuar.
Poner límites a la concentración de la propiedad
Evidentemente para garantizar la libertad de expresión y el derecho a la información
de todas las personas es indispensable poner límites a la concentración en la
propiedad de los medios. Es necesario asegurar la pluralidad y diversidad de
voces. Para eso hay que impedir que unos pocos con poder económico controlen
la información. La Resolución del COMFER avanza en esa línea y merece ser apoyada.
Una nueva Ley
También es necesario aclarar que mientras no tengamos un Ley de Radio y Televisión
o de Servicios de Comunicación audiovisuales, producto del debate democrático,
resulta difícil garantizar los derechos a la comunicación. A nuestro criterio
es indispensable debatir y aprobar una nueva norma acorde con un país que requiere
fortalecer la democracia con participación, inclusión y distribución equitativa
de la riqueza. De esa forma podrá constituirse un organismo con credibilidad
y autoridad para democratizar las comunicaciones.
Néstor Busso
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Abajo texto completo de la Resolución del COMFER
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RESOLUCION COMFER Nº 646
BUENOS AIRES, VISTO: El Expediente N° 1090-COMFER/
CONSIDERANDO:
Que mediante la Actuación N° 5460-COMFER/
NOSTALGIE AMSUD S.A. y LS4 RADIO CONTINENTAL S.A. informan la constitución de
una. Red Privada Permanente, efectuada en los términos del artículo 68 de la
Ley 22.285, la cual comenzará a operar, "a título de prueba", a partir del día
1º de Abril de 2008.
Que analizado el pedido y considerando la ausencia de documentación respaldatoria
que permitiese al Comité Federal de Radiodifusión conocer las condiciones de
constitución de dicha Red Privada Permanente, mediante Nota Nº 3434 COMFER/DNPD/
se dio traslado a las partes requirentes para que en el plazo de 15 días remitiesen
a este Comité Federal de Radiodifusión: a) Copia auténtica del convenio de programación
acordado entre partes que integrarán la red, con sus firmas debidamente certificadas
y legalizadas en caso de corresponder y, b) Detalle de la programación que se
transmitirá en la frecuencia de 104.3 MHz. de la Ciudad Autónoma de BUENOS AIRES,
indicando expresamente horario y periodicidad- que emitirá la red, para su análisis
conforme los tiempos mínimos pautados por el art. 8 de la reglamentació
ley Nº 22.285 aprobada por Decreto Nº 286/81, para la producción propia y programas
de producción nacional, respecto de cada uno de los servicios involucrados.
Asimismo y hasta tanto se determinase la viabilidad de la autorización requerida,
se intimó a las partes a cesar la transmisión en la modalidad adoptada, la cual
se encuentra operativa pese a carecer de la correspondiente autorización.
Que mediante ACTUACIÓN N° 12500-COMFER/
S.A. y LS4 RADIO CONTINENTAL S.A. respondieron a la nota de referencia, remitiendo
documentación en copia simple y de forma incompleta en relación a lo solicitado
por este Organismo.
Que en relación al cumplimiento de la orden de cese de transmisión conforme la
modalidad no autorizada, los peticionantes consideran que la misma es improcedente,
pese al apercibimiento oportunamente formulado por este Comité Federal de Radiodifusión.
Que en relación al marco normativo aplicable corresponde señalar que en la redacción
original de la Ley de Radiodifusión 22.285, se encontraba vedada la posibilidad
de constituir Redes Privadas Permanentes.
En este sentido establecía el Articulo: 68º: "No podrán constituirse Redes Privadas
Permanentes"
Que el Decreto Reglamentario de la mencionada norma -Decreto Nº 286/81-, establece
las condiciones en virtud de las cuales estaba permitido establecer "redes transitorias"
permitiendo a los licenciatarios celebrar convenios de programación para realizar
transmisiones integrando una red de programación.
Esta situación fue modificada mediante el dictado del Decreto Nº 1771/91, el
cual en su artículo 8º estableció determinadas condiciones que, en forma limitada,
permitieron la conformación de redes de emisoras.
Que con el dictado del Decreto Nº 1005/99, se modificó el articulo 68º de la
Ley 22.285, estableciéndose a partir del mismo que la constitución de Redes Privadas
Permanentes se encuentra autorizada, en cuanto se expresa: "Se podrán constituir
Redes Privadas Permanentes, con la previa autorización del COMITE FEDERAL DE
RADIODIFUSION.
Que no existe una reglamentació
Ley de Radiodifusión que permita determinar que debe entenderse por "Redes Privadas
Permanentes.
Que la ausencia de reglamentació
68º de la Ley 22.285, no constituye un obstáculo legal insalvable a los fines
de considerar situaciones como las plateadas en las presentes actuaciones, toda
vez que corresponde efectuar un análisis de la letra y el espíritu del todo el
cuerpo legal que rige la materia.
Que conforme la actual redacción del artículo 68 de la Ley 22.285, la constitución
de Redes Privadas Permanentes se encuentra permitida "…con la previa autorización
del COMITE FEDERAL DE RADIODIFUSION.
Que de los términos de la presentación originaria efectuada por los licenciatarios
NOSTALGIE AMSUD S.A. y LS4 RADIO CONTINENTAL S.A., no pueden considerarse como
cumplidos los extremos de la norma antes citada, toda vez que la constitución
de la Red Privada Permanente no ha sido autorizada por este Organismo, ni existen
constancias de solicitud de tal autorización efectuada con anterioridad a la
presentación en análisis.
Que la misma se limita a comunicar que "NASA transmitirá programación de Radio
Continental, a cuyo fin se hace la presente comunicación a los fines del art.
68 de la Ley 22.285"
Que la exigencia de previa autorización requerida por la normativa precitada,
implica que no basta la mera comunicación de la constitución de una Red Privada
Permanente, como se da en la especie, y mucho menos la comunicación informando
que, con prescindencia de la autorización requerida, dicha red privada comenzará
a transmitir en lo inmediato.
Menos aún entonces, la continuación de la transmisión conjunta llevada adelante
por las licenciatarias con posterioridad a la intimación efectuada por este Comité
Federal de Radiodifusión ordenando el cese de transmisiones mediante la modalidad
no autorizada.
Que en oportunidad de serle requerida a ambas licenciatarias la remisión a este
organismo de la documentación necesaria para obtener la autorización solicitada,
mediante Nota Nº 3434 COMFER/DNPD/
"
a) Copia auténtica del convenio de programación acordado entre partes que integrarán
la red, con sus firmas debidamente certificadas y legalizadas en caso de corresponder
y;
b) Detalle de la programación que se transmitirá en la frecuencia de 104.3 MHz.
de la Ciudad Autónoma de BUENOS AIRES, indicando expresamente horario y periodicidad-
que emitirá la red, para su análisis conforme los tiempos mínimos pautados por
el art.8 de la reglamentació
para la producción propia y programas de producción nacional, respecto de cada
uno de los servicios involucrados.
Que del análisis de la documentación remitida por las licenciatarias NOSTALGIE
AMSUD S.A. y LS4 RADIO CONTINENTAL S.A en la Actuación Nº 12500 COMFER/08, se
observa que la misma no se ajusta a las previsiones exigidas por este organismo,
por lo que a la fecha dicho requerimiento se encuentra incumplido por éstas.
Asimismo, del denominado "Convenio de Coproducción Radial" presentado por las
partes, y si bien se señala que el mismo no se encuentra debidamente certificado
y autenticado, del análisis de su contenido se desprende que en dicho convenio
se han insertado cláusulas contrarias a lo expresamente dispuesto por la Ley
Nº 22.285.
Que de un análisis integral del convenio remitido, el mismo contiene cláusulas
que en su contenido tipifican la figura de "delegación de explotación", modalidad
expresamente prevista en términos prohibitorios por el marco regulatorio vigente,
toda vez que en su articulo 67, la ley 22.285 establece: La explotación deberá
ser realizada directamente por los titulares de los servicios, quienes no podrán
ceder tal derecho a terceros, sea cual fuere la naturaleza del acto.
Quedan prohibidas:
a) La cesión o reventa de espacios y toda dependencia exclusiva en la comercializació
de la publicidad con una empresa o más de una;
b) La celebración de contratos por los cuales queden ligados en forma exclusiva
a organizaciones productoras de programas o a otras empresas;
c) La asociación o participación directa o indirecta con terceros para la explotación
del servicio.
Que se observa en la cláusula segunda del precitado "Convenio de Coproducción
Radial", que la firma "NOSTALGIE AMSUD S.A." queda ligada a la firma LS4 Radio
Continental en todo lo referido a la producción de programas para ser emitidos
por aquella.
Que del análisis del Detalle de Programación presentado por ambas licenciatarias
lo anteriormente expuesto se confirma, toda vez que en dicho Detalle de Programación
se indica que la firma "NOSTALGIE AMSUD S.A transmite en la actualidad la totalidad
de la programación de LS4 Radio Continental, sin que exista programación propia
de la licenciataria.
Que en oportunidad de expedirse en relación a la solicitud de FM Abierta S.A,
para la constitución de una Red Privada Permanente, la Dirección de Asuntos Legales
y Normativa expresó que: "…se entiende por producción propia aquella directamente
realizada por la emisora o por terceros con el objeto de ser emitida originariamente
en dicha estación.
Si bien la programación sería de terceros, resulta de lo informado por esa Dirección,
que dicha programación lo es para ser difundida o repetida en varias estaciones"
(Dictamen Nº 12035- COMFER/DGALN/
Que el resultado de la consideración antes vertida significó en su oportunidad
la denegación de la solicitud presentada por la firma FM ABIERTA S.A.
Que la firma "NOSTALGIE AMSUD S.A." es titular de una licencia para la instalación,
funcionamiento y explotación de una estación de radiodifusión sonora por modulación
de frecuencia Categoría "A", en la ciudad Autónoma de BUENOS AIRES, adjudicada
por Decreto Nº 293/05.
En el marco del procedimiento adjudicatario (Concurso) en virtud del cual se
adjudicó a NOSTALGIE AMSUD. S.A. la frecuencia 104,3 Mhz, una de las pautas determinantes
para dicha adjudicación fue la contemplada en el artículo 14º del mencionado
Pliego (Resolución Nº 180-SG/2001, Anexo I), el cual establecía: "Los oferentes
deberán presentar una propuesta de formato de programación, indicando el lapso
durante el cual dicha propuesta se mantendrá en el aire, el que no podrá ser
inferior a dos años. A fin de efectuar toda modificación del formato de programación,
será requisito la previa autorización del COMFER (…)
Toda modificación que se efectué del formato de programación por parte del oferente
que resulte adjudicatario, sin la debida autorización…será considerado falta
grave con los efectos previstos en el articulo 85 de la Ley 22.285."
Que no existen constancias de solicitud de aprobación de modificaciones de la
programación realizada por la licenciataria NOSTALGIE AMSUD. S.A que se ajuste
a las previsiones antes citadas, por lo que el cambio de programación operado
constituye una modificación sustantiva de la programación.
Que en relación a la explotación comercial de la propuesta de constitución de
la Red Privada Permanente, la cláusula sexta del acuerdo presentado ante este
organismo regulador, establece que, sin perjuicio de que la firma NOSTALGIE AMSUD.
S.A. facturará la totalidad de la comercializació
deducidos de dichos montos los aranceles, gravámenes y derechos autorales, el
porcentaje de ganancias de las ganancias será distribuido conforme el siguiente
porcentaje acordado por las partes: a) 30% (treinta por ciento) para NOSTALGIE
AMSUD. S.A y, b) 70% (setenta por ciento) para LS4 Radio Continental.
Que de lo expuesto se desprende que la firma NOSTALGIE AMSUD. S.A ha cedido el
70 % los derechos de comercializació
Que en este sentido cabe reseñar el articulo 8º del Decreto 286/81, reglamentario
de la Ley 22.285, en la parte pertinente establece: "Considerando lo dispuesto
en el articulo 68 de la Ley 22.285, los licenciatarios de los servicios podrán
celebrar convenios de programación para realizar transmisiones integrando una
red de programación siempre que:
1) Las estaciones afiliadas mantengan todos los derechos sobre la publicidad
que emitan en su área de cobertura, no pudiendo las cabeceras de la red incluir
publicidad en estas emisiones;
2) Las estaciones afiliadas no deleguen la explotación comercial de sus espacios
destinados a la publicidad ni el cobro de su abono;
3) Las estaciones afiliadas originen emisiones propias en un porcentaje mínimo
del cincuenta por ciento (50%) de la programación diaria y reserven una (1) hora
diaria como mínimo del horario central de la programación para la emisión de
programas de producción propia y de interés para el área de cobertura de la estación."
Que LS4 RADIO CONTINENTAL S.A. es titular de una licencia identificada con la
señal distintiva LS4, adjudicada por Decreto Nº 7475/68, correspondiente al servicio
de radiodifusión sonora por modulación de amplitud en la frecuencia de 590 KHZ,
y de una licencia de servicios complementarios de FM asignados en la frecuencia
de 105.5 MHZ.
Que en virtud del articulo 43º de la ley 22.285, El Poder Ejecutivo Nacional
o el Comité Federal de Radiodifusión, según corresponda, podrán otorgar hasta
VEINTICUATRO (24) licencias para explotar servicios de radiodifusión a una misma
persona física o jurídica, bajo las siguientes condiciones: (…)
b) En una misma localización hasta UNA (1) de radiodifusión sonora, UNA (1) de
televisión y UNA (1) de servicios complementarios de radiodifusión, siempre que
las dos primeras no sean las únicas prestadas por la actividad privada."
Que en el caso sub-examine a priori, no se configuraría una situación que conculque
el límite máximo de licencias por localización previsto en el marco regulatorio
vigente, en relación a la cantidad de licencias por zona geográfica
Que no obstante ello, debe considerarse que LS4 RADIO CONTINENTAL S.A. ya es
titular de una licencia de servicio complementario de FM en la ciudad de Buenos
Aires, correspondiente a la frecuencia 105.5 MHZ, por lo cual debe entenderse
que la retransmisión del 100% de su programación por una segunda frecuencia,
como así también la participación en carácter mayoritario de las ganancias devengadas
por esta segunda frecuencia (70% de la facturación neta), significa en la práctica,
un ejercicio por parte de la firma precitada de los derechos emergentes de una
segunda licencia de servicios complementarios de FM, esto es un incumplimiento
de los limites legales impuestos por el actual marco regulatorio.
Que admitir lo solicitado en las presentes actuaciones implicaría autorizar mediante
la utilización de figuras no reglamentadas como lo es la figura de "Red Privada
Permanente", conductas elusivas de lo expresamente regulado por la Ley de Radiodifusión
en materia de superposición de licencias de servicios de radiodifusión.
Así, del actual texto legal se desprende- con relación al supuesto de única licencia
en cabeza de una persona física o jurídica - que la misma no podrá superar, en
relación a los servicios complementarios, el límite de UNA por tipo de servicio.
Esto yendo al caso bajo análisis, una persona física o jurídica no podrá poseer
más de una licencia de servicios complementarios por localización.
Y resulta de claridad meridiana que una licencia significa una licencia y no
una licencia de servicio complementario propia y el 100% del control en los contenidos
y el 70% de las ganancias netas de otra/s licencia/s en la misma localización
geográfica.
Que los marcos regulatorios deben interpretarse de manera armónica e integrada,
sin realizar interpretaciones literales que desnaturalicen el espíritu de la
normas, como sistema regulatorio en su conjunto.
Que la interpretació
alcance, no debe realizarse aisladamente, sino correlacionándolas con las que
disciplinan la misma materia.
Por encima de los que parecen decir literalmente, es propio de la interpretació
indagar lo que ellas dicen jurídicamente en conexión con las demás normas que
integran el ordenamiento general del país, de modo de obtener su armonización
y concordancia entre sí (conf. Procuración del Tesoro de la Nación Dict. 197:118;
202:35; 203:47; 205:56, 240; 206:95 y Fallos 308:1118).
Que no se encuentran reunidas las condiciones de hecho y de derecho que permitan
hacer lugar a lo solicitado por las firmas NOSTALGIE AMSUD S.A. y LS4 RADIO CONTINENTAL
S.A. y por lo tanto corresponde denegar la autorización requerida por ambas licenciatarias
para la constitución de una Red Privada Permanente
Que debe ordenarse a las Licenciatarias cesar toda transmisión efectuada en virtud
del acuerdo citado por las partes, bajo apercibimiento de considerar la situación
planteada dentro de las previsiones de los artículos 43º y 67º de la ley 22.285
y como incumplimiento del artículo 14º del Anexo I de la Resolución Nº 180-SG/2001.
Que la Dirección General de Asuntos Legales y Normativa ha tomado la intervención
que le compete.
Que la presente medida se dicta en uso de las atribuciones conferidas por el
artículo 98 apartado b) inciso 7) de la Ley Nº 22285 y el artículo 2º del Decreto
Nº 520 del 31 de marzo de 2008.
Por ello EL INTERVENTOR EN EL COMITÉ FEDERAL DE RADIODIFUSIÓN RESUELVE:
ARTÍCULO 1º.- Deniégase la autorización requerida por las firmas las licenciatarias
NOSTALGIE AMSUD S.A. y LS4 RADIO CONTINENTAL S.A. mediante Actuación N° 5460-COMFER/
y Actuación Nº 12500 COMFER/08.
ARTÍCULO 2º.- Ordénase a la licenciataria LS4 RADIO CONTINENTAL S.A. se abstenga
de continuar emitiendo su programación a través de la frecuencia asignada a la
firma NOSTALGIE AMSUD S.A. bajo apercibimiento de considerar dicha conducta bajo
las previsiones de los artículos 43º y 67º de la ley 22.285.
ARTICULO 3º Ordénase a la licenciataria NOSTALGIE AMSUD S.A. se abstenga de continuar
emitiendo programación correspondiente a la licenciataria LS4 RADIO CONTINENTAL
S.A bajo apercibimiento de considerar dicha conducta bajo las previsiones del
articulo 67º de la ley 22.285.y como incumplimiento del artículo 14 del Anexo
I de la Resolución Nº 180-SG/2001 ARTÍCULO 4º - Regístrese, comuníquese, notifíquese
y cumplido, ARCHÍVESE. RESOLUCION Nº 646 COMFER/08 EXPEDIENTE Nº 1090-COMFER/
DICTAMEN
DICTAMEN N° 646 COMFER/(DGALyN)
SR. INTERVENTOR: I.
Las presentes actuaciones se refieren a la solicitud de autorización de constitución
de una RED PRIVADA PERMANENTE presentada ante este organismo por firmas licenciatarias
NOSTALGIE AMSUD S.A. y LS4 RADIO CONTINENTAL S.A. II.
Como antecedentes de la situación planteada se encuentra la Actuación N° 5460-COMFER/
fecha 31 de marzo de 2008, mediante la cual las licenciatarias NOSTALGIE AMSUD
S.A. y LS4 RADIO CONTINENTAL S.A. informan la constitución de una. Red Privada
Permanente, efectuada en los términos del artículo 68 de la Ley 22.285, la cual
comenzará a operar, "a título de prueba", a partir del día 1º de Abril de 2008.
Analizado el pedido y considerando la ausencia de documentación respaldatoria
que permitiese a este organismo conocer las condiciones de constitución de dicha
Red Privada Permanente, mediante Nota Nº 3434 COMFER/DNPD/
a las partes requirentes para que en el plazo de 15 días remitiesen a este Comité
Federal de Radiodifusión:
a) Copia auténtica del convenio de programación acordado entre partes que integrarán
la red, con sus firmas debidamente certificadas y legalizadas en caso de corresponder
y,
b) Detalle de la programación que se transmitirá en la frecuencia de 104.3 MHz.
de la Ciudad Autónoma de BUENOS AIRES, indicando expresamente horario y periodicidad-
que emitirá la red, para su análisis conforme los tiempos mínimos pautados por
el art.8 de la reglamentació
para la producción propia y programas de producción nacional, respecto de cada
uno de los servicios involucrados.
Asimismo y hasta tanto se determinase la viabilidad de la autorización requerida,
se intimó a las partes a cesar la transmisión en la modalidad adoptada, la cual
se encuentra operativa pese a carecer de la correspondiente autorización.
Mediante ACTUACIÓN N° 12500-COMFER/
y LS4 RADIO CONTINENTAL S.A. responden a la nota de referencia, remitiendo documentación
en copia simple y de forma incompleta en relación a lo solicitado por este Organismo.
En relación al cumplimiento de la orden de cese de transmisión conforme la modalidad
no autorizada, los peticionantes consideran que la misma es improcedente, pese
al apercibimiento oportunamente formulado por este Comité Federal de Radiodifusión.
III.
En relación al marco normativo aplicable corresponde señalar que en la redacción
original de la Ley de Radiodifusión 22.285, se encontraba vedada la posibilidad
de constituir Redes Privadas Permanentes. En este sentido establecía el Articulo:
68º: "No podrán constituirse Redes Privadas Permanentes"
El Decreto Reglamentario de la mencionada norma -Decreto Nº 286/81-, establecía
las condiciones en virtud de las cuales estaba permitido establecer "redes transitorias"
permitiendo a los licenciatarios celebrar convenios de programación para realizar
transmisiones integrando una red de programación.
Esta situación fue modificada mediante el dictado del Decreto Nº 1771/91, el
cual en su artículo 8º estableció determinadas condiciones que, en forma limitada,
permitieron la conformación de redes de emisoras.
Con el dictado del Decreto Nº 1005/99, se modificó el articulo 68º de la Ley
22.285, estableciéndose a partir del mismo que la constitución de Redes Privadas
Permanentes se encuentra autorizada, en cuanto se expresa: "Se podrán constituir
Redes Privadas Permanentes, con la previa autorización del COMITE FEDERAL DE
RADIODIFUSION.
No obstante la precitada disposición, no existe una reglamentació
redacción del artículo 68º de la Ley de Radiodifusión que permita determinar
que debe entenderse por "Redes Privadas Permanentes"
por esta dirección en el Dictamen Nº 173/03, de fecha 16 de septiembre de 2003.
Se señala que la ausencia de reglamentació
el artículo 68º de la Ley 22.285, no constituye un obstáculo legal insalvable
a los fines de considerar situaciones como las plateadas en las presentes actuaciones,
toda vez que corresponde efectuar un análisis de la letra y el espíritu del todo
el cuerpo legal que rige la materia.
En virtud de esto corresponde señalar que en primer término que conforme la actual
redacción del artículo 68 de la Ley 22.285, la constitución de Redes Privadas
Permanentes se encuentra permitida "…con la previa autorización del COMITE FEDERAL
DE RADIODIFUSION.
De los términos de la presentación originaria efectuada por los licenciatarios
NOSTALGIE AMSUD S.A. y LS4 RADIO CONTINENTAL S.A., no pueden considerarse cumplidos
los extremos de la norma antes citada, toda vez que la constitución de la Red
Privada Permanente no ha sido autorizada por este Organismo, ni existen constancias
de solicitud de tal autorización efectuada con anterioridad a la presentación
en análisis.
En tal sentido no puede dejar de señalarse que los solicitantes se limitan a
comunicar que "NASA transmitirá programación de Radio Continental, a cuyo fin
se hace la presente comunicación a los fines del art. 68 de la Ley 22.285"
La exigencia de previa autorización requerida por la normativa precitada, implica
que no basta la mera comunicación de la constitución de una Red Privada Permanente,
como se da en la especie, y mucho menos la comunicación informando que, con prescindencia
de la autorización requerida, dicha red privada comenzará a transmitir en lo
inmediato.
Menos aún entonces la continuación de la transmisión conjunta llevada adelante
por las licenciatarias con posterioridad a la intimación efectuada por este Comité
Federal de Radiodifusión ordenando el cese de transmisiones mediante la modalidad
no autorizada.
En segundo término, se señala que en oportunidad de serle requerida a ambas licenciatarias
la remisión a este organismo de la documentación necesaria para obtener la autorización
solicitada, mediante Nota Nº 3434 COMFER/DNPD/
presentar:
"a) Copia auténtica del convenio de programación acordado entre partes que integrarán
la red, con sus firmas debidamente certificadas y legalizadas en caso de corresponder
y
b) Detalle de la programación que se transmitirá en la frecuencia de 104.3 MHz.
de la Ciudad Autónoma de BUENOS AIRES, indicando expresamente horario y periodicidad-
que emitirá la red, para su análisis conforme los tiempos mínimos pautados por
el art.8 de la reglamentació
para la producción propia y programas de producción nacional, respecto de cada
uno de los servicios involucrados.
Del análisis de la documentación remitida en la Actuación Nº 12500 COMFER/08,
se observa que dicha documentación no se ajusta a las previsiones exigidas por
este organismo, por lo que a la fecha dicho requerimiento se encuentra incumplido
por las licenciatarias.
Asimismo, del denominado "Convenio de Coproducción Radial" presentado por las
partes, y si bien se señala que el mismo no se encuentra debidamente certificado
y autenticado, del análisis de su contenido se desprende que en dicho convenio
se han insertado cláusulas contrarias a lo expresamente dispuesto por la Ley
Nº 22.285.
En este sentido se observa que de un análisis integral del convenio remitido,
éste contiene cláusulas que en su contenido tipifican la figura de "delegación
de explotación", modalidad expresamente prevista en términos prohibitorios por
el marco regulatorio vigente, toda vez que en su articulo 67, la ley 22.285 establece:
La explotación deberá ser realizada directamente por los titulares de los servicios,
quienes no podrán ceder tal derecho a terceros, sea cual fuere la naturaleza
del acto.
Quedan prohibidas:
a) La cesión o reventa de espacios y toda dependencia exclusiva en la comercializació
de la publicidad con una empresa o más de una;
b) La celebración de contratos por los cuales queden ligados en forma exclusiva
a organizaciones productoras de programas o a otras empresas;
c) La asociación o participación directa o indirecta con terceros para la explotación
del servicio.
Así entonces se observa en la cláusula segunda del precitado "Convenio de Coproducción
Radial", que la firma "NOSTALGIE AMSUD S.A." queda ligada a la firma LS4 Radio
Continental en todo lo referido a la producción de programas para ser emitidos
por aquélla.
Del análisis del Detalle de Programación presentada por ambas licenciatarias
lo anteriormente expuesto se confirma, toda vez que en dicho Detalle se constata
que la firma "NOSTALGIE AMSUD S.A transmite en la actualidad la totalidad de
la programación de LS4 Radio Continental, sin que exista programación propia
de la licenciataria.
Que en oportunidad de expedirse en relación a la solicitud de FM Abierta S.A,
para la constitución de una Red Privada Permanente, este servicio jurídico expresó:
"…se entiende por producción propia aquella directamente realizada por la emisora
o por terceros con el objeto de ser emitida originariamente en dicha estación.
Si bien la programación sería de terceros, resulta de lo informado por esa Dirección,
que dicha programación lo es para ser difundida o repetida en varias estaciones"
(Dictamen Nº 12035 COMFER/DGALN/
El resultado de la consideración antes vertida significó en su oportunidad la
denegación de la solicitud presentada por la firma FM ABIERTA S.A.
Asimismo corresponde destacar en este apartado que "NOSTALGIE AMSUD S.A." resulta
ser titular de una licencia para la instalación, funcionamiento y explotación
de una estación de radiodifusión sonora por modulación de frecuencia Categoría
"A", en la ciudad Autónoma de BUENOS AIRES, adjudicada por Decreto Nº 293/05.
En el marco del procedimiento adjudicatorio (concurso) en virtud del cual se
adjudicó a NOSTALGIE AMSUD. S.A la frecuencia 104,3 MHz, una de las pautas determinantes
para dicha adjudicación fue la contemplada en el artículo 14º del mencionado
Pliego (Resolución Nº 180-SG/2001)
"Los oferentes deberán presentar una propuesta de formato de programación, indicando
el lapso durante el cual dicha propuesta se mantendrá en el aire, el que no podrá
ser inferior a dos años. A fin de efectuar toda modificación del formato de programación,
será requisito la previa autorización del COMFER (…) Toda modificación que se
efectué del formato de programación por parte del oferente que resulte adjudicatario,
sin la debida autorización…será considerado falta grave con los efectos previstos
en el articulo 85 de la Ley 22.285."
No existen constancias de solicitud de aprobación de modificaciones de la programación
realizada por la Licenciataria NOSTALGIE AMSUD. S.A y que se ajuste a las previsiones
antes citadas, por lo que el cambio de programación operado constituye una modificación
sustantiva de la programación.
En relación a la explotación comercial de la propuesta de constitución de la
Red Privada Permanente, la cláusula sexta del acuerdo presentado ante este organismo
regulador, establece que, sin perjuicio de que la firma NOSTALGIE AMSUD. S.A.
facturará la totalidad de la comercializació
de dichos montos los aranceles, gravámenes y derechos autorales, el porcentaje
de distribución de las ganancias será distribuido conforme el siguiente porcentaje
acordado: a) 30% (treinta por ciento) para NOSTALGIE AMSUD. S.A y, b) 70% (setenta
por ciento) para LS4 Radio Continental.
De lo expuesto se desprende que la firma NOSTALGIE AMSUD. S.A ha cedido los derechos
de comercializació
En este sentido cabe reseñar el articulo 8º del Decreto 286/81, reglamentario
de la Ley 22.285, en la parte pertinente que establece: "Considerando lo dispuesto
en el articulo 68 de la Ley 22.285, los licenciatarios de los servicios podrán
celebrar convenios de programación para realizar transmisiones integrando una
red de programación siempre que:
1) Las estaciones afiliadas mantengan todos los derechos sobre la publicidad
que emitan en su área de cobertura, no pudiendo las cabeceras de la red incluir
publicidad en estas emisiones;
2) Las estaciones afiliadas no deleguen la explotación comercial de sus espacios
destinados a la publicidad ni el cobro de su abono;
3) Las estaciones afiliadas originen emisiones propias en un porcentaje mínimo
del cincuenta por ciento (50%) de la programación diaria y reserven una (1) hora
diaria como mínimo del horario central de la programación para la emisión de
programas de producción propia y de interés para el área de cobertura de la estación."
Se destaca que por su parte LS4 RADIO CONTINENTAL es titular de una licencia
identificada con la señal distintiva LS4, adjudicada por Decreto Nº 7475/68,
correspondiente al servicio de radiodifusión sonora por modulación de amplitud
en la frecuencia de 590 KHZ, y de una licencia de modulación de frecuencia en
la frecuencia de 105.5 MHZ.
En relación a esta ultima se expresa que en virtud del articulo 43º de la ley
22.285, El PODER EJECUTIVO NACIONAL o el COMITE FEDERAL DE RADIODIFUSION, según
corresponda, podrán otorgar hasta VEINTICUATRO (24) licencias para explotar servicios
de radiodifusión a una misma persona física o jurídica, bajo las siguientes condiciones:
(…) b)
En una misma localización hasta UNA (1) de radiodifusión sonora, UNA (1) de televisión
y UNA (1) de servicios complementarios de radiodifusión, siempre que las dos
primeras no sean las únicas prestadas por la actividad privada.
" En el caso sub-examine a priori no se configuraría una situación que conculque
el límite máximo por localización previsto en el marco regulatorio vigente, en
relación a la cantidad de licencias por zona geográfica
Debe considerarse que LS4 RADIO CONTINENTAL S.A, ya es titular de una licencia
de servicio complementario de FM en la ciudad de Buenos Aires, correspondiente
a la frecuencia 105.5 MHZ, debe entenderse que retransmisión del 100% de su programación
por una segunda frecuencia, como así también la participación en carácter mayoritario
de las ganancias devengadas por esta segunda frecuencia (70% de la facturación
neta), significa en la práctica, un ejercicio por parte de la firma precitada
de los derechos emergentes de una segunda licencia de servicios complementarios
de FM, esto es un incumplimiento de los limites legales impuestos por el actual
marco regulatorio.
Admitir lo solicitado en las presentes actuaciones implica autorizar mediante
la utilización de figuras no reglamentadas como lo es la figura de "Red Privada
Permanente", conductas elusivas a lo expresamente regulado por la Ley de Radiodifusión
en materia de superposición de licencias de servicios de radiodifusión.
Así, del actual texto legal se desprende- con relación al supuesto de única licencia
en cabeza de una persona física o jurídica - que la misma no podrá superar el
límite de UNA por tipo de servicio.
Esto yendo al caso bajo análisis, una persona física o jurídica no podrá poseer
más de una licencia de servicios complementarios por localización.
Y resulta de claridad meridiana que una licencia significa una licencia y no
una licencia de servicio complementario propia y el 100% del control en los contenidos
y el 70% de las ganancias de otra/s licencia/s en la misma localización geográfica.
Esto es así toda vez, que los marcos regulatorios deben interpretarse de manera
armónica e integrada, sin realizar interpretaciones literales que desnaturalicen
el espíritu de la normas, como sistema regulatorio en su conjunto.
Así la interpretació
alcance, no debe realizarse aisladamente, sino correlacionándolas con las que
disciplinan la misma materia.
Por encima de los que parecen decir literalmente, es propio de la interpretació
indagar lo que ellas dicen jurídicamente en conexión con las demás normas que
integran el ordenamiento general del país, de modo de obtener su armonización
y concordancia entre sí (conf. Procuración del Tesoro de la Nación Dict. 197:118;
202:35; 203:47; 205:56, 240; 206:95 y Fallos 308:1118). IV.
De lo expuesto se concluye que no se encuentran reunidas las condiciones de hecho
y de derecho que aconsejen hacer lugar a lo solicitado por las firmas NOSTALGIE
AMSUD S.A. y LS4 RADIO CONTINENTAL S.A. y por lo tanto se aconseja denegar la
autorización requerida por ambas licenciatarias para la constitución de una Red
Privada Permanente
En tal situación, debe ordenarse a las Licenciatarias cesar toda trasmisión efectuada
en virtud del acuerdo citado por las partes, bajo apercibimiento de considerar
la situación planteada dentro de las previsiones de los artículos 43 y 67 de
la ley 22.285 y el artículo 14 del Anexo I de la Resolución Nº 180-SG/2001,
De compartir UD. el criterio, se acompaña proyecto de resolución en el sentido
expresado. SON FOJAS Y PROYECTO DE RESOLUCION
Libertad de los intereses antinacionales y antipopulares, para impedir que lo
nacional y popular tenga medios de expresión. Esto es lo que se llama aquí -
libertad de prensa.
Arturo Jauretche
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